Governo de São Paulo modifica a responsabilidade tributária sobre as operações de energia elétrica nas contratações livres

O Decreto nº 65.823/21 do Governo do Estado de São Paulo que entrará em vigor no dia 01 de setembro de 2021, traz modificações importantes nos dispositivos legais da legislação que trata sobre a tributação no setor de energia elétrica.

 

Tal modificação é decorrente do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.281 de 13 de outubro de 2020, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos que atribuem as empresas distribuidoras de energia elétrica, no mercado livre, a obrigação do recolhimento do ICMS no sistema de “substituição tributária lateral”

 

No referido julgado, conforme explanado pela Ministra Carmen Lúcia, o termo “substituição tributária lateral” é utilizado, pois os dispositivos impugnados na ADI, “teriam atribuído a responsabilidade tributária a pessoa que está fora da cadeia econômica sobre a qual incide o tributo”.

 

Nessa toada, visando adaptar as normas estaduais aos termos do acórdão da ADI 4.281, o Decreto nº 65.823/21, destaca que o responsável pelo recolhimento do ICMS será do consumidor quando as operações forem em outros estados, e das geradoras e comercializadoras (alienantes) quando as operações forem internas (dentro do Estado de São Paulo).

 

E não é só, por meio de regime especial, conforme art. 425- B, §5º, poderá ser diferido o pagamento do imposto devido até o momento de entrada da energia elétrica no estabelecimento destinatário paulista.

 

Quanto as obrigações acessórias, o art. 5º, §3º dispõe que ficará a cargo da Secretária da Fazenda e Planejamento disciplinar tais obrigações, podendo ser aplicado o regime simplificado para os contribuintes que não realizem outras operações sujeitas ao ICMS, exceto o fornecimento de energia elétrica no ambiente de contratação livre.

 

Entretanto, mesmo com o julgamento da ADI 4.281, o Decreto mantém as distribuidoras de energia elétrica como responsáveis pelo lançamento e recolhimento do ICMS, nas operações relativas ao ambiente de contratação livre, no momento em que o consumidor final estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada.

 

Nota-se que o dispositivo acima descrito ainda pode ser discutido, tendo em vista que assemelha-se ao caso da ADI 4.281. A mera “saída de mercadoria para o consumidor final define apenas o aspecto temporal daquela obrigação e não diz respeito ao elemento pessoal da obrigação”.

 

Desse modo, o pressuposto de fato da obrigação tributária de recolher ICMS na espécie é a comercialização da energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre, assim, o agente de distribuição/transmissão não participa do Ambiente de Contratação Livre, e por isso, não comercializa a energia elétrica cuja operação de compra e venda incide o ICMS.

 

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