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A demonstração de exclusividade de marca não comprova, por si só, o requisito de inviabilidade de competição necessário para fundamentar inexigibilidade de licitação.

A demonstração de exclusividade de marca não comprova, por si só, o requisito de inviabilidade de competição necessário para fundamentar inexigibilidade de licitação.

28 maio 2021

INFORMATIVO maio/2021

Departamento de Direito Público e Administrativo

 

A demonstração de exclusividade de marca não comprova, por si só, o requisito de inviabilidade de competição necessário para fundamentar inexigibilidade de licitação.

 

Conforme entendimento exposto no Acórdão 6875/2021, da Segunda Câmara do TCU, de relatoria do Ministro-Substituto André de Carvalho, a demonstração de exclusividade de marca não comprova, por si só, o requisito de inviabilidade de competição necessário para fundamentar inexigibilidade de licitação.

O caso concreto, trazido no Informativo número 413 do TCU,  trata-se de Representação à Corte de Contas na qual foi apontada suposta irregularidade na condução de Processo Administrativo pelo Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de São Paulo (Sebrae-SP), que resultou na celebração, por inexigibilidade de licitação, do Contrato de Prestação de Serviços, cujo objeto consistia no “fornecimento do ambiente virtual de aprendizagem (LMS – Learning Management System) em código aberto de SaaS nativo em nuvem, com os serviços de manutenção, hospedagem, monitoramento, suporte técnico, treinamento de equipes técnicas e provisionamento automático, além dos serviços de atualização ‘sem as mãos’, para a capacitação dos alunos do ensino superior da escola (ESE) e potenciais empreendedores, microempreendedores individuais, empresários, colaboradores, clientes corporativos e parceiros institucionais no âmbito dos programas do Sebrae-SP, sob o valor global de R$ 8.628.082,86”

Inicialmente, a Unidade técnica propôs o conhecimento da representação para, no mérito, assinalar a sua improcedência, sem prejuízo do envio de ciência sobre as eventuais falhas ao Sebrae-SP. Entretanto, o Ministro Relator discordou do referido encaminhamento, por compreender que não seria o caso hipótese de inexigibilidade, uma vez que “a exclusividade no fornecimento da marca não figuraria como a exclusividade do fornecedor, não servindo, desse modo, para fundamentar a subsequente contratação direta sem a necessária licitação prévia”.

Para ele, a despeito de o principal argumento para a inexigibilidade da licitação residir na suposta exclusividade do fornecimento do ambiente virtual para a aprendizagem em LMS pela “AVA/LMS CANVAS” junto à contratada, não teria o Sebrae-SP efetivamente demonstrado a “inexistência de outros produtos semelhantes com vistas, assim, a resultar na verdadeira evidenciação da suposta inviabilidade de competição”.

Ademais, assinalou o Relator que a jurisprudência do TCU até possibilitaria a indicação de marca na contratação de bens ou serviços, mas essa possibilidade “figuraria como excepcionalidade em face do consolidado regramento pela não indicação da marca, devendo essa indicação de marca ficar expressamente vedada, no entanto, para funcionar como aceitável motivação (justificativa) em prol da inexigibilidade de licitação”

Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu determinar ao Sebrae-SP que “se abstenha de promover a próxima prorrogação do subsequente contrato e, para tanto, deve providenciar a futura e tempestiva licitação”.

Acesse aqui a íntegra do Acórdão;

Autor

Marcela Morais